Czym jest NCA (Non-Compete Agreement)/ NCC (Non-Copete Clause)/ umowa o zakazie konkurencji?
W ciągu ostatnich paru lat możemy zaobserwować stały wzrost popytu na usługi programistów. Oczywistą konsekwencją tego zjawiska jest stały wzrost konkurencji w branży IT. Software Housy starają się zabezpieczyć przed wyciąganiem pracujących dla niech programistów przez konkurencje ale również przez własnych klientów przy okazji prac nad wspólnymi projektami. Postanowienia o zakazie konkurencji mogą być zawarte w odrębnej umowie NCA (Non-Compete Agreement), lub stanowić klauzulę wpisana w treść umowy pomiędzy stronami – NCC (Non-Copete Clause). Mają one na celu ochronę jednej ze stron umowy poprzez zobowiązanie drugiej strony do niedziałania w sposób konkurencyjny poprzez zakaz prowadzenia działalności konkurencyjnej i/lub powstrzymania się od pracy na rzecz podmiotów konkurencyjnych. Często spotykam się również z umieszczeniem w/w klauzul w umowach o poufności – NDA (Non-Disclosure Agreement), będących załącznikami do umów z programistami. O ile potrzeba zawarcia umowy o zachowaniu poufności nie budzi kontrowersji, tak zawarcie umowy zawierającej zakaz konkurencji wymaga każdorazowej głębokiej analizy, gdyż może odbić się mocno na waszych planach zawodowych. W polskim prawie zakaz konkurencji unowrmowany jest w Kodeksie pracy, który w art. 1012 wprowadza wymóg formy pisemnej umowy o zakazie konkurencji, oraz wskazuje że w zakresie określonym w odrębnej umowie, pracownik nie może prowadzić działalności konkurencyjnej wobec pracodawcy ani też świadczyć pracy w ramach stosunku pracy lub na innej podstawie na rzecz podmiotu prowadzącego taką działalność. Zakazy konkurencji odnośnie osób nie zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, lub osób zawierane są w oparciu o zasadę sobody umów wyrażoną w art. art. 3531 Kodeksu cywilnego.
Przede wszystkim w zawieranej umowie należy zwrócić uwagę na definicje działalności konkurencyjnej oraz podmiotów konkurencyjnych. Wielu programistów, w szczególności świadczących usługi na podstawie umowy B2B (prowadzących działalność gospodarczą), pracuje jednocześnie dla kilku podmiotów. W takim wypadku należy zwrócić uwagę na to, czego dokładnie zabrania umowa. Ogólne określenie działalności konkurencyjnej w umowie z softwarehousem może prowadzić do konkluzji, że programista nie może prowadzić żadnej działalności polegającej na programowaniu w czasie trwania umowy. Na marginesie dodam, że częstą praktyką jest podpisywanie umów ramowych w których już zawarta jest klauzula o zakazie konkurencji, na podstawie których programista wykonuje poszczególne zlecenia. W wypadku tak szerokiego określenia działalności konkurencyjnej, w celu świadczenia usług programistycznych na rzecz innego podmiotu, musiałby on każdorazowo wypowiadać taka umowę i czekać aż minie okres wypowiedzenia. Rozwiązaniem, zabezpieczającym interesy obydwu stron w takim wypadku wydaje się umowa, która nie określa działalności konkurencyjnej jako ogólnego rodzaju świadczenia (programowania), lecz wskazuje na określone rodzaje programów komputerowych czy projektów (np. rozwiązania dotyczące chatbotów czy smartkontraktów na blockchainie). W celu uniknięcia przechodzenia programistów do klientów i/lub przejmowania klientów przez kończących współpracę programistów należy dodatkowo wskazać konkretne podmioty, na rzecz których programista nie może świadczyć usług. Będą to zwykle aktualni klienci softwarehousu na rzecz którego pracuje programista oraz powiązane z nimi podmioty. Takie rozwiązanie pozwoli na zabezpieczenie interesów softwarehousu nie stanowiąc jednocześnie o zawieszeniu jakiejkolwiek działalności programisty w czasie trwania umowy. Na samym końcu warto wskazać na zakres terytorialny takiego zakazu konkurencji, który w dzisiejszych realiach pracy zdalnej nabiera coraz większego znaczenia.
Czas trwania zakazu konkurencji.
W praktyce softwarehousy często stosują szeroki zakaz konkurencji (wyłączający jakąkolwiek działalność programistyczną) w czasie trwania umowy z programistą, jeśli strony zgodzą się, że będzie on świadczył usługi na wyłączność i ograniczają go do zakresu opisanego w powyższym ustępie w ustalonym okresie następującym po rozwiązaniu umowy. Zakaz podejmowania jakiejkolwiek działalności związanej z programowaniem w czasie trwania umowy, przy odpowiedniej gratyfikacji finansowej wydaje się być problematyczny. Sprawa zaczyna się komplikować, jeżeli softwarehous chce wydłużyć go tak, by obejmował jakiś okres po wygaśnięciu umowy z programistą. Interes Softwarehousu jest oczywisty, dla programisty natomiast może to w praktyce oznaczać przerwę w aktywności zawodowej. Dlatego też ogromne znaczenie ma w tej sytuacji to, czy za okres zakazu konkurencji przewidziane zostało wynagrodzenie. W przypadku umowy o pracę, Pamiętać również należy, że w przypadku umowy o pracę, przewidziane są przesłanki, warunkujące ustanie zakazu konkurencji przed upływem terminu, na jaki została zawarta umowa, którymi są: ustanie przyczyn uzasadniających taki zakaz lub niewywiązywanie się pracodawcy z obowiązku wypłaty odszkodowania, o którym mowa będzie poniżej.
Wynagrodzenie za zakaz konkurencji.
W takich wypadkach ogromne znaczenie ma to, czy programista zatrudniony jest na podstawie umowy o pracę, czy nie będąc przedsiębiorcą wykonuje świadczenia na podstawie umowy o dzieło i/lub umowy zlecenia, czy też świadczy usługi B2B prowadząc własną działalność gospodarczą.
Umowa o pracę została w polskim porządku prawnym uregulowana w Kodeksie pracy, który normuje również zakaz konkurencji po ustaniu stosunku pracy. Art. 1012 Kodeksu pracy stanowi, że w umowie strony określają także okres obowiązywania zakazu konkurencji oraz wysokość odszkodowania należnego pracownikowi od pracodawcy. Przepis ten określa minimalną wysokość takiego odszkodowania, która nie może być niższe od 25% wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. Dotychczasowa linia orzecznictwa wskazuje na to, że umowa o zakazie konkurencji po ustaniu stosunku pracy, w której pominięto kwestię odszkodowania jest ważna, a byłemu pracownikowi przysługuje prawo żądania odszkodowania w wysokości wskazanej w w/w przepisie.
W umowie o dzieło i umowie zalecenia zawartej z osobą nie prowadzącą działalności gospodarczej, jak również w umowie z przedsiębiorcą, obecnie uważa się, że zakaz konkurencji oparty jest na zasadzie swobody umów i nie jest ograniczony przepisami Kodeksu Pacy. W konsekwencji uznaje się za douszczalne ustalenie zakazu konkurencji po rozwiązaniu umowy bez wynagrodzenia.
Kwestia ustanowienia takiego zakazu po rozwiązaniu takich umów bez wynagrodzenia była kilkukrotnie przedmiotem rozważań Sadu Najwyższego. Linia orzecznicza nie jest w tym przypadku jednolita. W wyroku z 11 września 2003 r., (sygn. akt: III CKN 579/01) Sąd Najwyższy uznał takie rozwiązanie za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i przez to nieważne na mocy art. 58 § 2 k.c. Następnym przełomowym orzeczeniem był wyrok z 5. Grudnia 2013 r.,(sygn. akt: V CSK 30/13), w którym Sąd Najwyższy uznał za możliwe ustanowienie na podstawie zasady swobody umów zakazu konkurencji po rozwiązaniu umowy bez wynagrodzenia i nawet z obowiązkiem zapłaty kary umownej w razie jego nieprzestrzegania przez osobę objętą zakazem. Stwierdził przy tym, że brak regulacji tego zagadnienia w Kodeksie cywilnym świadczy o woli ustawodawcy dopuszczenia szerokiego zakresu swobody kontraktowej, która umożliwia ukształtowanie umowy w sposób odpowiadający celowi gospodarczemu i indywidualnym interesom stron. Podobnie w wyroku z 19 listopada 2015 r., (sygn. akt: IV CSK 804/14), Sąd Najwyższy wskazał wprost, że z w/w zasady swobody umów wynika przyzwolenie na nierówność stron umowy, nieekwiwalentność ich sytuacji prawnej; ze względu na to, że wynika ona z woli stron, zasadniczo nie wymaga istnienia okoliczności, które tę nierówność miałyby usprawiedliwiać. Nie oznacza to zupełnej swobody w kształtowaniu omawianych zobowiązań umownych, gdyż w tym samym wyroku Sąd Najwyższy zastrzegł, że umowa obiektywnie niekorzystna dla jednej ze stron zasługuje na negatywną ocenę moralną, która prowadzi do uznania jej za sprzeczną z zasadami współżycia społecznego, wtedy gdy do ukształtowania stosunku prawnego w sposób wyraźnie krzywdzący doszło przy wykorzystaniu przez drugą stronę silniejszej pozycji, a więc pod presją faktycznej przewagi kontrahenta.
Z uwagi na niejednolite orzecznictwo, należy uważać, by nie kształtować zakazu konkurencji w sposób skrajnie niekorzystny dla jednej ze stron, gdyż takie postanowienie umowne może być podważane w sądzie jako sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i przekraczające swobodę umów.
Konsekwencje naruszenia zakazu konkurencji
Konsekwencje naruszenia zakazu konkurencji przez osobę zatrudnioną na podstawie umowy o pracę, określone są w Kodeksie Pracy, więc strony umowy nie mogą ich kształtować w dowolny sposób. Zgodnie z art. 1011 § 2, pracodawca, który poniósł szkodę wskutek naruszenia przez pracownika zakazu konkurencji przewidzianego w umowie, może dochodzić od pracownika wyrównania tej szkody na zasadach określonych w przepisach. Sankcją za naruszenie zakazu konkurencji w trakcie trwania stosunku pracy nie może być kara umowna, gdyż w w/w przepisach przewidziano preferencyjne zasady odpowiedzialności materialnej pracownika. Warunkiem skorzystania z nich jest jednak wyrządzenie pracodawcy szkody nieumyślnej.
Sytuacja zmienia się w wypadku naruszenia zakazu konkurencji obowiązującego po zakończeniu stosunku pracy, w którym odpowiedzialność byłego pracownika nie jest tak ograniczona przepisami Kodeksu Pracy. Dopuszczone jest zastosowanie w takich wypadkach kary umownej, lecz jej wysokość nie może być dowolna. W dotychczasowej linii orzeczniczej wskazano, że do zakazu konkurencji po ustaniu stosunku pracy odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy o karze umownej zawarte w Kodeksie cywilnym. Pewnym drogowskazem może być wyrok Sądu Najwyższego z dnia z 25 stycznia 2018 r., (sygn. akt: II PK 301/16), w którym stwierdził, że nie jest rażąco wygórowana kara umowna w wysokości trzykrotności odszkodowania przewidzianego w umowie o zakazie konkurencji. Na wysokość nałożonej kary umownej mogą mieć również wpływ okoliczności mające miejsce już po podpisaniu umowy obejmującej zakaz konkurencji, takie jak wykonanie zobowiązania w znacznej części, co w praktyce oznaczałoby uwzględnieniu czasu naruszenia zakazu konkurencji. Pomimo w/w ograniczeń, kara umowna jest rozwiązaniem umożliwiającym byłemu pracodawcy skuteczną ochronę. Do jej nałożenia wystarczy bowiem sam fakt naruszenia zakazu konkurencji. W przypadku odszkodowania na zasadach ogólnych, były pracodawca musiałby wykazać nie tylko fakt naruszenia zakazu lecz również poniesioną szkodę, oraz związek przyczynowy pomiędzy naruszeniem zakazu i szkodą. Dodatkowo pamiętać należy, że zastrzeżenie kary umownej co do zasady wyłącza dochodzenie roszczeń o odszkodowanie na zasadach ogólnych, chyba, że strony w umowie postanowią inaczej. W celu uniknięcia tego ograniczenia, w wypadku zastrzeżenia kar umownych, pracodawca powinien każdorazowo zamieścić w umowie klauzulę, zgodnie z którą w wypadku, w którym nałożone kary umowne nie pokryją całości szkody poniesionej w wyniku naruszenia zakazu konkurencji przez byłego pracownika, będzie on uprawniony do dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych.
W wypadku umów nie będących umowami o pracę, strony mogą swobodniej kształtować zasady odpowiedzialności za naruszenie zakazu konkurencji zarówno w czasie trwania umowy jak i po jej rozwiązaniu na podstawie przepisów Kodeksu cywilnego, na zasadach wskazanych powyżej.
Również w tym wypadku kara umowna nie może być rażąco wygórowana, a były kontrahent może domagać się jej obniżenia w wypadku wykonania zobowiązania w znacznej części ( praktyce naruszenia zakazu na krótko przed końcem jego obowiązywania).